miércoles, septiembre 27, 2006

EL EJERCICIO TRADICIONAL DEL PODER

EL EJERCICIO TRADICIONAL DEL PODER
Señal de Alerta
por Herbert Mujica Rojas
28-9-2006
Columnista invitado: Iván Oré Chávez
Majaderías oligárquicas, argollas y el poder

Iván Oré Chávez; despiertaperu2006@hotmail.com
Hace unas horas me llegó un mensaje proveniente de la dirección electrónica de un tal Antonio Jochamowitz, [Tuesday, September 26, 2006 7:24:07 PM; ajochamowi@hotmail.com] donde, con respecto a mis investigaciones sobre la oligarquía peruana, me expresó: "ignorante resentido, deja de llenar de mierda mi buzón".
Esto sonará algo poco relevante, pero constituye la cotidianeidad por la cual la casta oligárquica, ese grupo endogámico, racista, excluyente, clasista y discriminativo, que se hace pasar por demócrata, mantiene el control de las masas provenientes del ejercicio del poder social. Y justamente agradezco a este sujeto por dar el punto de partida para el presente escrito el cual hace tiempo deseaba iniciar, pero no lo hacía porque no encontraba el catalizador que me motivara a ello.
El señor Jochamowitz proviene de una poderosa argolla de poder que se ha enquistado en mi país desde épocas coloniales, los apellidos podrán diferir del atribuido por los viejos encomenderos coloniales, pero el espíritu y su clan, resulta ser el mismo. En su promoción del Colegio San José no faltan miembros ligados al negocio de la casta oligárquica, y hasta rancios directores de AFPs [ver http://www.colsanjose.edu.pe/SM79/emailSM79.htm obtenida el 10 Ago 2006 08:28:30 GMT.]
Este tipo fue nada menos que director de la CEPRI (Comité Especial de Privatización), el organismo encargado de las privatizaciones en el Perú, una de sus joyitas aparece en la revista Caretas durante la privatización de Aeroperú, donde una empresa que cometió algunas irregularidades, según la revista, contaba con el apoyo de Fritz Dubois, miembro de la casta oligárquica ligado al grupo Wiese: "Cuando ya había concluido la entrega de sobres y el notario Carlos Sotomayor se encontraba revisando la documentación del segundo postor (el aeropuerto de Frankfurt), los ministros Salas y Romero repentinamente salieron susurrando al baño. A su regreso a la mesa, un representante de YVR Airport Service, descaradamente añadió un folder y dos CD ROMs a la documentación que había entregado minutos antes en medio de la silbatina del público y a vista y paciencia de medio gabinete ministerial. El director de la CEPRI recientemente nombrado, Antonio Jochamowitz hasta ahora no da cara a la prensa para explicar el bochornoso incidente. Los otros tres postores (AENA, Viena y Frankfurt) dejaron sentada su protesta en el acta. A lo que el presidente de Corpac José Harmes Buroncle, sobrino del ex ministro Alberto Pandolfi, muy suelto de huesos respondió aceptando que los postores están en su derecho de impugnar el proceso, por cierto, siempre y cuando cumplan con presentar una carta fianza por la friolera de US$ 1 millón. Si no se acepta su reclamo perderían esa suma. [ver 2NOV2000 Caretas, Mar de Fondo http://www.caretas.com.pe/2000/1643/secciones/marfon.phtml obtenida el 22 Ago 2006 03:21:31 GMT.] Como verán tal como lo afirma Domingo García Belaunde en su popular audio de las coimas que supuestamente se adjudican los patrocinantes de Interbank "al final todo estamos en el mismo bote".
Al final virtualmente en la puerta del horno los canadienses del Aeropuerto de Vancouver, fueron descalificados por añadir documentación fuera de hora "http://www.caretas.com.pe/2000/1645/artículos/vuelo.phtml obtenida el 14 May 2006 15:57:47 GMT.
Pero ahí no terminaba todo, faltaba el turno de la otra facción de la casta que se disputaba con sus contactos, la concesión del aeropuerto, me refiero al grupo Romero. ¿Adivinen a quién tenían adentro? ¡Nada menos que al mismo Jochamowitz! Este tipo trabajó en la empresa Los Portales, del grupo Romero (también dueños de 2 AFPs); luego de dejar el cargo de secretario técnico de la CEPRI a fines de 1997, los cuales participaron en alianza con el consorcio ADL Aeropuerto de Viena. Como verá el lector, la privatización de nuestro aeropuerto fue un juego de ajedrez entre varias facciones de la casta oligárquica, bajo nombre de consorcios extranjeros.
Como verá el lector, son pandillas que se disputan entre sí los bienes del Estado y cada uno "ocupa su lugar" en este tablero de ajedrez que se financia con el dinero del pueblo peruano. Como no le resultaron bien al grupo apoyado por Camet-Dubois, le tocó el turno a Los Portales del clan Romero ¿qué se disputaban?: bienes de todos los peruanos. Y todavía así, izan el cogote.
¿En qué consiste el poder social?
Simplemente en intentar hacer sentir menos a los demás. Hablar en forma prepotente e imponente, tipo Martha Hildebrantd (hasta que su hermano César escribiera una columna titulada "Hermanita querida" donde relataba todas sus roñas), y evitar cualquier contingencia, adulándose entre miembros de la misma argolla, para así dar la imagen de "poderosos", "grandes" y no sé qué tantas huachafadas más. Tal como trasmití, citando a Cascella, en mi escrito sobre el racismo de Antero Flores Aráoz (ver http://es.geocities.com/tdpcunmsm/premieres.htm), miembro de esta casta endogámica, su intención es hacer sentir disminuido al pueblo porque de otro modo ellos no podrían enseñorearse sobre él, y la razónes la ineptitud de esta misma casta de sobresalir por sí misma, producto de esta frustración necesitan bajar u opacar a los demás. Lo expliqué en el SIEH 2006 hace unas semanas, donde di una ponencia, cuando el país estaba dividido entre clanes del norte y del sur (ahora están fusionados), la estrategia de enfrentamiento político consistía en disminuir al otro, no en crecer ellos mismos; el sur que vivía de tributos indígenas azuzaba el fin del esclavismo para debilitar al norte negrero, y el septentrión se manifestaba a favor de la abolición del tributo para disminuir el fisco de una oligarquía sureña, también parasitaria.
Combinan estos métodos con sus poéticas apologías a la "democracia" y a la "civilización", debemos entender que esto no es un fenómeno estrictamente individual.

La cuestión es interiorizar en el pueblo el sentido de disminución frente a ellos, por eso vemos que Solari, "el premier de la democracia" hizo cerrar la iglesia a una pareja del pueblo que iba a contraer matrimonio el mismo día y hora en que le tocaba a su hija, así puede demostrar su poder que se le han enseñado desde chiquito; es una de estas instituciones "educativas" de socialización, son "grandes y poderosos", pero después aparecen besando las manos a alguien que su grupo social considera menos que ellos, con tal de mantener alguna migaja de poder, como hizo Solari literalmente al besar las manos de Toledo. Ese es el poder social, al final después de humillar al pueblo tienen que humillarse ante gente que su casta endogámica considera inferior, esa es la vida lastimosa y asquerosa de la oligarquía peruana.
Por eso no hay porqué impresionarse cuando estos sujetos hablan queriendo agredir, si se expresan agrediendo verbalmente significa que, al final para conservar algo de su status, tienen que dejarse insultar por algún otro con más poder y contactos que ellos. Si la ley de la selva dice que "el más grande se come al más chico" yo diría que en la sociedad peruana, profundamente disgregada y despersonalizada "es costumbre que quien se alucina mas grande, piense que puede insultar con efectividad al que considera más chico".
¡Pues esta vez no le resultó Jochamowitz, conozco las raíces enfermas de donde le viene esa patanería! Y he visto a patanes como este sujeto tener que ningunearse ante gente más poderosa después de mostrarse "poderosos e imponentes". Sinceramente, como ser humano, tipos como usted dan lastima. Sus palabras no las tomo como una agresión, no me afecta, solo lo trato como un objeto de estudio de un ser despersonalizado y desintegrado, que es necesario diseccionar para entender sus causas y efectos en los demás y ver cómo se puede solucionar para sanar, de una vez por todas, a la sociedad peruana de esa enfermedad llamada ninguneo que su malsana y venenosa casta inoculó en mi país y a mi gente.
Ahora bien para que este poder social del ninguneo pueda resultar efectivo, es necesario que la casta se adule entre sí, por eso Jaime Baily, primo de los Wiese (dueños gerentes de una AFP) se adula en su programa con Guido Lombardi, (pariente político de los Roca Miró Quesada, jefes de Canal N, y primo de gerentes de otra AFP, el de los primos hermanos de los Wiese, los Brescia, se cierra el círculo entre la casta cerrada) y esto es solo un ejemplo, es un hecho cotidiano en los medios de comunicación.
Pero eso solo funciona entre el pueblo de Perú que ha estado acostumbrado a estas aberraciones de adularse entre sí, y ver cómo la casta lo hace dentro de sí misma. En el Boletín del Museo Bolivariano de los años 30 se cuenta que cuando Vivanco presenta a su primo Andrés Martínez ante los chilenos, a quienes había presentado como un erudito, los chilenos al ver que en la cena no era nada de lo que Vivanco tanto inflaba, comenzaron allí mismo, a tratarlo como imbécil, hasta que Vivanco lo motivó a hablar y Martínez se explayó como si fuera un gran docto y Andrés Bello, que se encontraba presente, exclamó en voz alta: "¡que brillante es ese bruto!"
En resumen, si la casta oligárquica no se adula entre sí, haciendo creer al pueblo que son lo máximo y, paralelamente insulta al pueblo tipo Flores Aráoz, Martha Hildebrandt, Bedoya Ugarteche, nieto de Mariátegui, mientras viven de él; simplemente no pueden seguir ostentando su poder social, el cual les hace colocarse imponentes frente a la masa del pueblo para así controlar y evitar que se desborden, ese es el ejercicio tradicional del poder que aun se conserva desde tiempos coloniales. Además esto de mostrarse ridículamente "poderosos y gallardos" sirve para que nadie les diga nada sobre sus correrías con espacios y recursos públicos.
¿Y la democracia?
La democracia solo existe si ellos son los beneficiarios y los encargados, según sus sabios razonamientos, de "proporcionarnos pía y generosamente la civilización y la democracia", lo cual da más risa que patetismo, pero ese discurso de las obras interiorizado en nuestra gente hace que aún mantengan su poder social, sin el cual no serían nada. Y no podrían capitalizarlo al momento de copar los espacios de la vida pública y privada de mi país.
Tan solo veamos cómo Beatriz Llanos, hija de la congresista Mercedes Cabanillas entra a laborar el la empresa de Radio y Televisión del Estado, ella no pertenece a la casta oligárquica, por eso este grupo comenzó a lanzar su acusaciones de nepotismo.
Para la casta y sus sirvientes de los medios de comunicación, el nepotismo sólo es LICITO cuando ellos lo aplican, por la razón de que a sí mismos, se consideran "honorables", "iluminados", "capaces", los que "nos llevarán hacia la democracia y la civilización". No dijeron nada cuando Ferrero Costa era premier, su hermano (o primo, son endogámicos por racismo) embajador en EEUU (pro TLC), su otro pariente del mismo apellido, Eduardo, gerente de una empresa agro exportadora que se beneficia con el TLC, y su sobrino Alfredo Ferrero, ministro de Comercio de Exterior, negociador del TLC en reemplazo de su tío Raúl Diez Canseco, debido a la renuncia de éste por firmar un decreto como regalo de cumpleaños al padre de su amante extramatrimonial, exonerándolo de tributos. En nuestros escritos, podemos dar varios ejemplos de nepotismo que, a decir verdad, más que "irradiar democracia y civilización" terminan exponiendo asquerosidades emulsionantes de esta gentuza.
Por eso Belaunde dio trabajo a su sobrino García Belaunde cinco años, como secretario de Palacio. Ellos se ven a sí mismos, como los "aristos", los mejores y no se qué tantas ridiculeces; por eso mismo también coloco a varios parientes suyos como ministros. Ellos saben que estas cosas hacen que "los indios se inmuten" y como resultado no cuestionen, y así ellos pueden seguir haciendo lo que les da la gana. Esto es de origen colonial, lo aprendieron por la experiencia que pueden tener las castas que se han manteniendo por generaciones dominando un país, teniendo conocimiento por medios de sus "academias de ciencias" y "centros de investigación" del ethos popular, para así idear las mejores maneras de someterlos.
Por eso, nunca hay que inmutarse cuando esta gente se muestra poderosa e imponente, cuando hagan eso, solo imagínense que están reproduciendo el rol de los magnates y poderosos, por la frustración de no poder hacer esto frente a sus amos, que si lo practican con ellos por buen tiempo: "si eres ninguneador es porque eres ninguneado por otros, y así estas acostumbrado a vivir". No tratemos a quien piensa distinto, como menos, ni al que tiene el poder o el dinero, como más.
Aprendamos a tratar a los demás como ciudadanos con iguales derechos y deberes que nosotros frente a la sociedad y sólo así destruiremos el ejercicio tradicional del poder que la casta enferma de la oligarquía trata de imponer sobre nuestros hermanos y así protegeremos a las futuras generaciones de algunas escorias que desde hace 400 años han gobernado con asquerosidad nuestro querido Perú.
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domingo, septiembre 17, 2006

¿QUÉ CLANES OLIGÁRQUICOS SE HALLAN DETRÁS DE TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA?

¿QUÉ CLANES OLIGÁRQUICOS SE HALLAN DETRÁS DE TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA?
despiertaperu2006@hotmail.com
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http://ivanorech.blogspot.com/

De acuerdo con los registros de Cavali ICLV S.A., al 31 de diciembre de 2003 la composición accionaria de la empresa está distribuida en tres clases, de la siguiente forma: 669,762,378 acciones de la clase A-1, que representan el 38.895% del capital social; 1,051,925,807 acciones de clase B, que representan el 61.089% del capital social, y 276,232 acciones de clase C, que representan el 0.016% del capital social.
Todas las clases de acciones gozan de los mismos derechos y prerrogativas, salvo lo dispuesto en el artículo 27 del estatuto referido al mecanismo de elección de los directores.

Las acciones de clase A-1
Son de titularidad de Telefónica Perú Holding S.A.C. y son las que el Estado peruano vendió dentro del proceso de promoción de la inversión privada, en el que resultó adjudicatario Telefónica Perú Holding S.A.C. Los accionistas de Telefónica Perú Holding S.A.C. son Telefónica Internacional S.A. (TISA), con el 99.9%, y Telefónica Internacional Holding B.V., con el 0.0001%.
LOS GRUPOS DE PODER que se encuentran tras estas acciones son
Los accionistas A1 son:
Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, ”La Caixa” 6.6
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. 5.1
Estos dos importantes grupos oligárquicos, son grupos de poder en expansión, según la memoria anual de Telefónica del Perú por concepto de prestamos y otras operaciones se les ha transferido 4’892,551,000 de euros, casi 7 mil millones de dólares, es decir mas de 20 mil millones de soles.
Al 2003 aparece lo siguiente accionistas A1
Accionistas Participación
Argentaria, Caja Postal y Banco Hipotecario S.A. 5.020% del total.
Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona 5.010% del total
Chase Manhattan Bank N.A. 10.180% del total
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. 9,111% del total
Ahora bien, en total, los accionistas con mas del 5% de acciones son el BBVA y el clan Morgan.

Las acciones de clase B
Son de titularidad de Telefónica Internacional, S.A. (49.526%), Telefónica Perú Holding S.A.C. (8.635%), Telefónica, S.A. (0.14%) e inversionistas institucionales, privados, locales y extranjeros, y son negociadas en la Bolsa de Valores de Lima, así como en la Bolsa de Valores de Nueva York en forma de ADS.
En el informe del 2006 ya no se encuentran nombres de oligarcas, todo hace suponer que fueron desplazados por su madre patria, quien los utilizo como punta de lanza en le mercado peruano, para después cuando ya no los necesitaba después de aprender de ellos, los deshecho. Era en la clase B donde estaban como representantes miembros de la oligarquía peruana, los cuales ya no se encuentran

¿QUÉ SUCEDIÓ?
Los oligarcas están presionando a los españoles para tener una parte en la tajada. Sabemos que aunque todos participan en la elección de directores, en la practica el 97% de las decisiones están en estos dos accionistas A1, los cuales han llenado de directorio de españoles, los nuevos virreyes y han desalojado de los puestos directivos a los criollos hijos de los encomenderos coloniales. Por lo tanto ya no reciben una tajada tan jugosa como antes. Han sido desplazados de la intermediación, al igual que ocurrió con el TLC con Chile, cuando eso sucede idean métodos par defender sus intereses particulares.
En el año 2000 los oligarcas encomenderos tenían 39% de participación, en el 2001 parecen solo con un minúsculo 1.2% y en el 2003 desaparecen del directorio, pierden capacidad para negociar:
Este era el esquema del grupo económico al año 2000
Telefonica del Perú SAA tiene el 100% de sus acciones A1 por Telfonica Perú Holding, el cual se compone a su vez de tres grupos, el Telefónica Internacional (90%), y los Grupos Wiese y Graña y Montero, con 5% de participación A1 respectivamente. Sobre los bonos B que eran de la oligarquía fueron comprados por Telefonica y vendidos a los sindicatos financieros estadounidenses, quines son tenedores de mas del 50% de estas participaciones. Como los Rockefeller del Chase Manhattan Bank y los Morgan para quien trabajaron algunos Wiese.


¿PORQUE AFIRMA QUE LOS OLIGARCAS ESTAN PRESIONANDO?
Sucede que los tentáculos políticos de lo grupos de poder económico, se muestran en la vida política del país, por medio de modus operandi, que en verdad resultan imperceptibles en la cuestión cotidiana. Cuando se dio el caso de LANCHILE resulto algo parecido, esta argolla, atrincherada en el premierato con Ferrero, en el directorio de la empresa con los Rodríguez Larrain, en Acción Popular con Gálvez de la Puente, director de Lan y segundo del partido mencionado, y los “grandes doctos” representados por Domingo García Beluande, haciendo cada cual su trabajo, hicieron presión sobre la cantidad de participación en acciones que podían tener en Lan Perú, los “hijos del país” es decir, ellos. Y Rodríguez Larrain, apareció de la noche a la mañana como director y accionista de la empresa aérea y Domingo García B. publicaría un escrito en Themis N° 50 para justificar estas cosas y criticar la corrupción.

¿QUÉ SUCEDE AHORA?
Fue la bancada de Acción Popular la que presento el proyecto para eliminar la renta básica una vez que el tío del cacique de ese partido, Benavides de la Quintana dejo de aparecer como director de Telefónica representando directamente los intereses españoles, por el paquete accionario respectivo. Pareciera que están presionando aquí a los españoles para que los intereses de los oligarcas tengan alguna participación. Bueno es solo nuestra hipótesis. Es probable que el clan Romero, también este implicado en esta jugada económico político, pero es difícil determinar, solo tenemos como dato que ya no figuran e el directorio de Telefónica y que han nombrado al yerno de Benavides de la Quintana Morales Dasso, como único director de su AFP Prima.

¿QUE GRUPOS DE PODER SE ENCUENTRABAN EN EL 2000?
Estaban dos grupos de poder, los Wiese y los Graña y Montero. Estos son los clanes que están atrás de todo esto.
En el 2000 tenemos como directores clase A
José Graña Miró Quesada Se desempeña como Vicepresidente del Directorio desde diciembre de 1994. Fue Presidente del Directorio de CPT desde el mes de junio de 1994 hasta la fusión de la CPT y ENTEL. El señor Graña es Presidente del Directorio de Edegel y de Graña y Montero y miembro de los Directorios del Banco Latino, Embotelladora Latinoamericana S.A. y Empresa Editora El Comercio.
Alfonso Bustamante Y Bustamante. Ha sido Ministro de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales y Presidente del Consejo de Ministros durante el Gobierno del Presidente Fujimori. El Ing. Bustamante ha sido Presidente del Directorio del Banco Santander Central Hispano. Su cargo durante el toledismo fue ocupado por sus sobrinos Raúl Diez Canseco Terry y Alfredo Ferrero diez Canseco, todo en familia. Su padre el compro la lonchera a Montesinospra que ingrese a la Escuela Militar, fue su padrino, y cuando Montesinos fue el hombre fuerte del Sin, puso a la familia de Bustamante en varios Ministerios pagados con nuestra plata.
Enrique Normand Sparks Director de TdP desde 1994. Es uno de los socios principales del estudio de abogados Rubio, Leguía, Normand & Asociados y asesor legal de diversas empresas. El Dr. Normand es miembro de los Directorios de Ferreyros S.A.A. y de la Minera Queyaveco, entre otros. Este estudio presto asesoría los poderoso mineros entre ellos a Benavides de la Quintana
Gonzalo De La Puente Wiese Es Director de TdP desde 1994. Es asimismo Director y Miembro del Comité Ejecutivo del Banco Wiese Sudameris; Miembro del Directorio de Refinería La Pampilla S.A. y de Siderperú S.A
Alberto Benavides De La Quintana Director de TdP desde diciembre de 1998. El Sr. Benavides de la Quintana es Presidente del Directorio de Compañía de Minas Buenaventura S.A..
Y como director clase B a Dionisio Romero Seminario
Director de Telefónica del Perú desde julio de 1998. El Sr. Romero es Presidente del Directorio de Alicorp S.A., Atlantic Security Bank, Banco de Crédito del Perú, Credicorp Corporación BCP, Inversiones Centenario S.A. entre otras empresas. De la AFP Unión Vida y Prima, esta ultima con director al yerno de Benavides de la Quintana, Morales Dasso.

¿PERO LOS OLIGARCAS NO SE HAN PRONUNCIADO EN CONTRA, SINO, QUE ESTAN DEFENDIENDO A TELEFONICA?
CLARO, están haciéndoles ver que tan importantes son para ellos, no piensan romper palitos así no mas, primero les demostraran que ellos aunque se han subordinado a los oligarcas españoles de Telefónica, también tiene un feudo que defender y que se llama Perú tal como vimos anteriormente, nada puede salir del país si antes no pasa por su mano y el cobro de su comisión.
Le daré un ejemplo, en Canal N dominado por el clan Miroquesada, [emparentados con estos grupos de poder por medio de los Wiese Miro Quesada y los Graña Miroquesada], el periodista arqueólogo Jaime de Althaus, cuyo hermano fue uno de los “notables” que eligió Fujimori para integrar el nefasto JURADO DE HONOR DE LA MAGISTRATURA, una institución de la dictadura encargada de nombrar, o mejor dicho “recomendar” jueces a dedo. Su colega en el Jurado fue TRAZEGNIES, también colaborador de la dictadura, cuyo estudio realizo informe legales para Telefónica del Perú, además de MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE, de raíz encomendera, cuyos sobrinos son los de la Puente Wiese, miembros del grupo Wiese, ex socios de Telefónica del Perú, además de VELAOCHAGA MIRANDA, concuñado de Benavides de la Quintana, otro ex director de Telefónica. Además el hermano de Jaime de Althaus, esta políticamente emparentado con los Arias Schreiber Wiese, también de este grupo oligárquico. Estos notables NOMBRARON JUECES y cuando PANIAGUA entro al poder, los ratificó. Sus hijos trabajaban en uno de estos poderosos estudios emparentados y parte de la casta oligárquica.

¿QUÉ PAPEL TIENE JAIME DE ALTHAUS EN TODO ESTO?
A parte de pertenecer a la casta segundona y caída en desgracia, Jaime de Althaus, imitan a sus tíos los Pardo de Althaus, quienes desde su tribuna periodística lanzaban sus venenos tildando a los comuneros que exigían la reforma agraria, como “comunistas” y “rojos”.
Jaime de Althaus, trato de una manera grotesca y descortés al Congresista Lescano, tratando de impedir que no se entienda claramente, su posición, para así prevalecer según sus palabras “el estado de derecho” y la “democracia”, claro solo para unos cuantos, los de su grupo donde el es un segundón.
Canal N medio de comunicación donde este arqueólogo labora como periodista político, es de los Miroquesada, donde tiene participación Graña Miroquesada, ex director de Telefónica del Perú, y patrón de Jaime de Althaus.

¿QUE OTRA TRINCHERA PERIODISTICA TIENE LA OLIGARQUÍA PERUANA?
Los Miroquesada, también son dueños de América Televisión, donde colocaron a su prima Rosa María Palacios, también emparentada con los Wiese desde otra rama distinta, pero familia al fin., como la conductora de Prensa Libre, prensa en verdad cautiva en manos de la oligarquía peruana. Es por eso que ella siempre ha sido defensora de la renta básica, pero ha tomado la posición mas conciliadora: “que esta renta no sea muy abusiva”. Entre ellos, se reparten los papeles, el defensor acérrimo, y los conciliadores, en verdad todo en el mismo pequeño grupo de poder.

¿QUÉ PAPEL TIENE CASTRO STAGNARO, EL CONGRESISTA DE UNIDAD NACIONAL, PARA SER UN OPOSITOR DE ANULAR LA RENTA BASICA?
CASTRO STAGNARO según figura en los archivos periodísticos de la universidad de Wisconsin fue “el abogado y ex representante de la compañía Amerinvest Holding que adquirió los terrenos del Jockey Club”. Ahora bien este es justamente negocio de los Wiese.. “Amerinvest Holding pagó al Jockey Club utilizando una cuenta que la empresa Perinvest tenía en el Banco Interamericano de Finanzas (BIF) de Lima. Perinvest tenía su sede en el paraíso fiscal de las Islas Vírgenes. Al respecto, existe una declaración del testaferro de Vladimiro Montesinos, Juan Valencia Rosas, en la cual este indica que la mencionada cuenta de Perinvest sirvió para repatriar US$ 8 millones de la mafia y financiar la campaña reeleccionista de Alberto Fujimori el año 2000. Estos hechos motivaron una investigación del Ministerio Público para deslindar los vínculos de Amerinvest y Castro Stagnaro con Vladimiro Montesinos y sus socios. Castro ha negado tener vínculos con la red de corrupción de Montesinos.[ http://weblogs.elearning.ubc.ca/peru/archives/022652.php obtenida el 7 Sep 2006 06:36:46 GMT.] STAGNARO también tiene interese en toda esta argolla oligarquica.

viernes, septiembre 15, 2006

LEASING Y RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS

LEASING Y RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS
(Un intento de privilegios legales)
por Iván Oré Chávez*


Nuestro país trata de verse como una república democrática que trata a sus ciudadanos con igualdad ante la ley, garantizando sus derechos inalienables por medio del actuar de la administración publica que representa al poder estatal.
Este discurso, puede parecer pura teoría sin ningún correlato real efectivo, y en efecto, es la percepción de todos los días, pero siempre existen momentos en los cuales la brecha que separa ambos mundos, se encuentra tan, pero tan abierta y distante, que ni la mas mínima sinvergüencería seria exitosa en el intento de taparla con un dedo.
Ese es la situación del presente caso de leasing y responsabilidad frente a terceros

HECHOS
La señora Martha Ana Guillermina Diez Canseco Bustamante un día decidió abordar un taxi, cuando el taxista la conducía a su destino termino accidentándose por una colusión frente a otro auto. El otro auto estaba siendo conducido al momento del accidente por Ricardo Armando Vásquez Gonzáles, y se encontraba arrendado al Banco Banex en liquidación por sus padres. La señora Diez Canseco demandó al taxista y al conductor del otro automóvil. Se determino judicialmente que ambos conductores eran causantes del accidente.
Cuando demando al conductor, el tenedor del vehículo dado en leasing, lo hizo también contra los arrendadores, es decir los poseedores de este, y además contra el propietario, el Banco Banex, el cual como locador arrendatario debería responder.
El problema surgió cuando a raíz de la interposición de la demanda para la reparación por daños y perjuicios con respecto al vehículo del Banco Banex, este último no aceptó ser emplazado por la demandante a pesar de declararse fundada la demanda de reparación. Por lo que apela, pero la Sala confirma la demanda, por lo que el Banco decide recurrir a la casación, pero tampoco aquí obtiene un resultado óptimo, confirmándose la apelada por lo que la demanda se mantuvo fundada permaneciendo vigente la orden de pagar la indemnización.

FUNDAMENTO LEGAL
¿Cual fue el argumento legal para que la sociedad leasing –el Banco Banex en liquidación- se rehusara, como es común en toda entidad con gran movilidad de capital, a pagar?
El Banco se refugiaba en que la legislación peruana sobre leasing –más concretamente la Ley de Arrendamiento Financiero- estipulaba que “los bienes materia de arrendamiento financiero deberán ser cubiertos mediante pólizas contra riesgos susceptibles de afectarlos o destruirlos. Es derecho irrenunciable de la locadora fijar las condiciones mínimas de dicho seguro....La arrendataria es responsable del daño que pueda causar el bien, desde el momento que lo recibe de la locadora.” (D.S. 299°; artículo 6°)
Este aspecto de la legislación se encontraba desarrollado por el Reglamento de la Ley de Arrendamiento Financiero que decía : “Para el efecto a que se refiere el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley de arrendamiento financiero, corresponde a la arrendataria asegurar obligatoriamente a los bienes materia de arrendamiento financiero contra riesgos de responsabilidad civil frente a terceros” (DECRETO SUPREMO Nº 559-84-EFC; artículo 23°)
Es decir, según estas normas era dentro del arrendamiento financiero que era efectiva la responsabilidad del arrendatario frente a terceros en la vía civil. Esto dejaba libre de cualquier responsabilidad a la sociedad leasing que entregaba el bien en arriendo, lo cual no sucedía con aquellos arrendamientos regidos por el Código Civil.

NORMA DE PRIVILEGIO
Pareciera, y es mas para muchos resultara evidente que la norma fue hecha para favorecer a quienes trabajaban en la modalidad de leasing, el fallo de el Poder Judicial puede decirnos lo contrario, pero ello no descarta que la idea del privilegio se haya encontrado subrepticiamente en el logos del “legislador”. Pero ¿quién es el legislador? Esta categoría ficticia con la cual se hace explicable la génesis de las leyes, en verdad como todo ropaje encubridor de la realidad, nos da la oportunidad de remontarnos a las reales motivaciones político-jurídicas de la ley.
En efecto, en ambas normas sobre el arrendamiento financiero aparecen dos firmas, la del presidente Belaúnde y la del Ministro de Economía, Finanzas y Comercio José Benavides Muñoz. A simple vista un normal panorama, pero ello sólo si queremos visualizar la constitución legal de nuestro país. ¿Alguien se ha preguntado que sucede si la norma es vista desde la constitución real del mismo? Benavides Muñoz había sido al comenzar el gobierno belaundista Viceministro de Vivienda y Construcción; en los años ’81, ’82, ’83 ministro de educación, en el 83’ fue Ministro de Energía y Minas, y al año siguiente se le encargo la cartera de Finanzas, ahí fue donde firmo la ley junto con el Presidente, otra cosa más, no era ni educador, aunque si catedrático en la PUCP, pero no era economista o contador: era ingeniero.
¿Qué hacia en esas carteras entonces? Simplemente era un oligarca recién asimilado, cuyo ascenso social se encontraba en relación a su lazo con la plutocracia peruana, esto influyo en las motivaciones político-jurídicas de la ley. Benavides estaba casado con Elena Lukis, la cuñada del obispo del OPUS DEI Bambarén Gastelumendi, la señora Lukis había tenido de este matrimonio con Bambarén a una hija que casaría con Ricardo Miró-Quesada Varela, otro exponente de la oligarquía y el poder de facto en el Perú.
Pero ¿Qué tiene esto que ver estos emparentamientos con la ley? Sólo muestro el emparentamiento de Benavides para dar a entender que él era un recién llegado que tendría que adecuar su conducta a ciertas “reglas de juego” que el presidente Belaúnde con mas jerarquía y rango en la pirámide oligárquica que dicho ministro impondría por medio de su potestad ejecutiva.
El tío del presidente, Víctor Andrés Belaúnde Diez Canseco se encontraba casado con la señora Teresa Moreyra Paz Soldan, tia abuela de los Wiese, Brescia, los García Sayán, Palacios Moreyra, Ferreyros, Miro Quesada Laos, etc, quienes eran estos: un megaclan que durante el gobierno aprista recibió el nombre de 12 apóstoles, el cual era el numero de jerarcas de la oligarquía que co-gobernó con Alan García y eran dueños de los grupos financieros –aun lo son- mas poderosos del país.


NORMA DE EXCEPCION
Sucede que la norma que según el Banco Banex libera de responsabilidad al arrendador del bien frente al agraviado. Además esta inserta en un cuerpo legal que establece las características que han de tener los locadores, afirmando que estos deberán ser obligatoriamente “una empresa bancaria, financiera o cualquier otra empresa autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros” (artículo 2°; DS 299).
Hasta aquí no existe ningún problema, es lógico que una empresa que va a realizar servicio de arrendamiento financiero deba contar con un gran capital de respaldo. Pero estas empresas necesitan como requisitos para funcionar, el contar con un capital mínimo, ello lo desarrolla la LEY GENERAL DEL SISTEMA FINANCIERO Y DEL SISTEMA DE SEGUROS LEY Nº 26702 (06/DIC/1996) en su artículo 16°:

Para el funcionamiento de las empresas y sus subsidiarias, se requiere que el capital social, aportado en efectivo, alcance las siguientes cantidades mínimas:

A. Empresas de Operaciones Múltiples:
1. Empresa Bancaria S/. 14'914,000
2. Empresa Financiera S/. 7;500,000
3. Caja Municipal de Ahorro y Credito S/. 678,000
4. Caja Municipal de Credito Popular S/. 4'000,000
5. Entidad de Desarrollo a la Pequeña y Micro Empresa - EDPYME S/. 678,000
6. Cooperativas de Ahorro y Crédito autorizadas a captar recursos del publico S/. 678,000
7. Caja Rural de Ahorro y Credito S/. 678,000

B. Empresas Especializadas:
1. Empresa de Capitalización Inmobiliaria S/. 7'500,000
2. Empresa de Arrendamiento Financiero S/. 2'440,000
3. Empresa de Factoring S/. 1'356,000
4. Empresa Afianzadora y de Garantías S/. 1'356,000
5. Empresa de Servicios Fiduciarios S/. 1'356,000

C. Bancos de Inversión S/. 14 914 000,00

D. Empresas de Seguros
1. Empresa que opera en un solo ramo (de riesgo generales o de vida) S/. 2'712,000
2. Empresa que opera en ambos ramos (de riesgos generales y de vida) S/. 3'728,000
3. Empresa de Seguros y de Reaseguros S/. 9'491,000
4. Empresa de Reaseguros S/. 5'763,000

En el Perú no todos cuentan con esa cantidad de dinero-y las leyes anteriores no eran nada flexibles con el capital requerido-, es más, esto es solo un privilegio de una pequeña elite que se encierra dentro de un 2% de la población, es decir un grupo de menos de 20 clanes que cuentan con este capital, mientras el restante de ese 2% gira en torno a esas familias, una de ellas es la Belaúnde.
20
60
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100%
Ingresos, Población y Desarrollo Humano
Oligarquía
Mesocracias
Pobres
Pobres
20
54.24
50.3
23.8
16
Mesocracias
60
40.81
47.7
57.2
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Oligarquía
20
4.71
2
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Ingresos
A. Latina
2002 %
Población
A. Latina
2002 %
Población
Perú 1990
%
Ingresos
Perú 1990
%
Indice
desarrollo
humano
Repasemos esto en términos sencillos: en caso de darse un daño por uso de un bien dado en arrendamiento financiero, ninguno de estos clanes banqueros tendrá que responder por el daño, lo que si ocurriría, en caso de ser un arrendamiento común otorgado por algún miembro del 98% restante de población cuya vida no gira en torno a la dirección y gestión financiera. Es evidente que la presente norma es a todas luces una norma de excepción emitida por representantes de los mismos clanes que institucionalmente saldrían beneficiados de su aplicación sin ningún motivo que lo justifique.

DESARROLLO JURIDICO DEL CASO
Toda controversia justiciable tiene un desarrollo fáctico, que entiende los hechos jurídicamente relevantes para la solución del caso, asimismo le prosigue un desarrollo legislativo, que comprende la búsqueda de los preceptos que tutelan los bienes jurídicos protegidos en el caso en cuestión, y al final termina en un desarrollo jurisprudencial, el cual consiste en la emisión de la sentencia que resuelve la controversia y fija el sentido de la normas contenidas en los preceptos al integrárseles principios jurídicos.
En este caso es evidente que se dió como privilegio una norma de excepción a una oligarquía banquera para librárseles de la responsabilidad objetiva en caso de que un tercero sufra daño por causa del uso del bien arrendado en modalidad de leasing.
Ahora bien en nuestro derecho civil la responsabilidad se encuentra estipulada a partir de principios jurídicos positivizados en la legislación como el expresado en el artículo 1970 del Código Civil: “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, esta obligado a repararlo” los alcances de esta norma son dados gracias al concepto de responsabilidad objetiva al establecer los tribunales que no “parece discutible el postulado de que es responsable, quien, en el momento del daño, detentaba la propiedad del bien, o sea su dominio inmediato, y se encontraba, por tanto, en la posibilidad física y moral de impedirle dañar” (Cas N° 2902-99, Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. Lima 08/Feb/2000; El Peruano, 07/ABR/2000, p. 5000-5001).
Es decir basta que una persona sea la propietaria del bien, en este caso del automóvil, para ser responsable del daño que cause la persona que lo manejaba, lo cual se encuentra reforzado por el artículo 1981° del Código Civil: “Aquel que tenga a otro bajo sus ordenes, responde por el daño causado por este ultimo, si ese daño se realizo n el ejercicio del cargo o en el cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria”. Esto quiere decir que el propietario es responsable aunque no este manejando el auto, junto con el conductor de la responsabilidad por los daños que se causen a un tercero en uso del bien arrendado. (Exp. N° 422-96-Ica, Lima, 20 mar. 1997; Gaceta Jurídica, T. 50, enero, Lima, 1998, p. 10-A)
Es lo que viene a llamarse por la doctrina jurisprudencial responsabilidad vicaria, alternativa o substituta, la cual encuentra su sustento en el argumento de que el dueño al elegir al tenedor o poseedor del bien adquiere parte de la responsabilidad de este ultimo (Cas. N° 2548-99, La Libertad, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. Lima 21/ENE/2000; El Peruano, 07/ABR/2000). Esto encuadra como puede verse en la responsabilidad civil extra-contractual, debido a que alcanza a aquellos que tienen a otros bajo sus ordenes, convirtiéndose así también en centros de imputación del resultado lesivo (Cas. N° 2548-99, La Libertad, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. Lima, 21/ENE/2000; El Peruano 07/ABR/2000, p. 4990)
Ahora bien, con toda esta cuestión esclarecida en la legislación general del Código Civil, surgen las normas de la legislación sobre leasing que no establecen ámbito de aplicación. De aquí se origina todo el problema, del ámbito de aplicación de la norma que se supone debe regirse en el primer artículo de una legislación. Ni el DECRETO LEGISLATIVO Nº 299, ni mucho menos su norma reglamentaria, el DECRETO SUPREMO Nº 559-84-EFC, establecen el ámbito de vigencia, por lo cual las regulaciones sobre responsabilidad podrían ser alegados por los locadores como normas de excepción. Esto justamente porque la regulación de Belaúnde da a los jueces la oportunidad de burlar la generalidad de la ley, sin necesidad de prevaricar, teniendo en cuenta que donde no hay normas claras, reina la discrecionalidad del operador jurídico.
En efecto la legislación sobre leasing establece en su ley que “La arrendataria es responsable del daño que pueda causar el bien, desde el momento que lo recibe de la locadora”, mientras el reglamento norma que “corresponde a la arrendataria asegurar obligatoriamente a los bienes materia de arrendamiento financiero contra riesgos de responsabilidad civil frente a terceros”. Es decir, la norma trata de cargar sobre la poseedora en arrendamiento financiero todo el peso de la responsabilidad, disminuyendo los costos para la empresa locadora.
Para lograr su cometido - en el mismo año se da el Código Civil, la ley de arrendamiento financiero y su correspondiente reglamento- el Código Civil tiene en su artículo 1677° las normas correspondientes al régimen legal del arrendamiento financiero estableciendo que: “el contrato de arrendamiento financiero se rige por su legislación especial y, supletoriamente, por el presente título y los artículos 1419° a 1425°, en cuanto sean aplicable” ¿Qué querrá decir esto? Que sólo se van a aplicar al leasing las normas sobre contrato de opción del Código Civil, las demás normas del código civil, simplemente no le son aplicables. Esta fue la normatividad originada en el régimen de Belaúnde para su clan oligárquico.
Como vemos es, esta norma del artículo 1677 la norma de excepción hecha a gusto y medida de los poderosos banqueros. El hecho esta en que el hecho es el mismo, en un accidente que daña a un tercero, el status de arrendamiento común y arrendamiento financiero no tienen ninguna relación con la responsabilidad extra-contractual, entonces ¿Por qué darle un tratamiento diferente?
El hecho entonces podrá ser complejo pero no complicado, pues tenemos ahora todas las cartas sobre la mesa de tal manera que nos ayude a tener una visión amplia del problema en cuestión.
El hecho es que los Belaúnde legislaron a favor del capital transnacional en alianza con las oligarquías locales para eximirlas de responsabilidades en lo que respecta a la responsabilidad por daños frente a terceros derivada del arrendamiento financiero.
Para ello tuvieron mucho cuidado en desarrollar el tema del ámbito de aplicación en las dos legislaciones sobre leasing, y también en colocar este tema en sentido negativo, es decir establecer dentro del Código Civil una cláusula que lo calificaba como supletorio sólo en la parte del contrato de opción más no en la de responsabilidad frente a terceros, por lo cual se daba carta blanca para que la judicatura eximiera de responsabilidad al propietario, lo cual era discriminatorio y no tenia razón de ser.
El juez no abordó el tema de la constitucionalidad de la ley, ni la inaplicación del artículo 1677° del Código Civil, sólo se limitó a establecer los alcances de la responsabilidad estipulada en la normativa sobre arrendamiento financiero, lo cual constituye una bomba de tiempo, teniendo en cuenta que mientras no se ataque la inconstitucionalidad de esta ley – por vía jurisprudencial de la judicatura ordinaria- los administrados estarán sujetos en cualquier momento a una desviación jurisprudencial que atente contra los derechos constitucionales a la igualdad legal debido a la omisión a pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de leyes de excepción donde no exista diferencia entre situaciones jurídicas.

CONCLUSIÓN
El tratamiento jurisprudencial del caso ha dado un resultado positivo para la afirmación de los derechos fundamentales, pero esto ha sido originado de una interpretación deficiente, en ningún momento se ha cuestionado la inconstitucionalidad manifiesta del artículo 1677° del Código Civil, del cual derivan los límites del ámbito de aplicación de la legislación sobre leasing, este hecho a su vez es el origen de la norma de excepción que privilegia a unos grupos minúsculos, que ya se encuentran por su condición social sumamente privilegiados, creándose así una irregularidad del sistema constitucional, es decir una situación que perturba el normal funcionamiento del sistema constitucional.
El tan sólo existir de esta situación debería dar lugar a una inaplicación de la judicatura ordinaria sobre el citado artículo, pero el juzgador decidió evadir la vía constitucional del control difuso y establecer él mismo el ámbito de aplicación. El hecho está en que “pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas” (Constitución 1993, Artículo 103°) y esta normatividad del leasing esta dada claramente a favor de una oligarquía en discriminación contra una pequeña burguesía cada vez mas empobrecida.
El no inaplicar constitucionalmente la norma lleva a que en cualquier momento ocurra una desviación jurisprudencial que vulnere los derechos fundamentales más básicos para la exigencia de tutela de derechos.
Se me puede criticar el hecho de que cite pocos pies de página sobre las motivaciones y el desarrollo de la norma en cuestión, pero el hecho es más que evidente: la gran cantidad de grandes eruditos y doctores de la ley pertenecen o deben su publicidad, imagen y estatus a estos grupos de poder oligárquico y nunca nos dirían la verdad abiertamente.
La interpretación jurídica ha dejado de ser el mecánico acoplamiento de los hechos superficiales a la letra de la ley; ya no es mas una técnica o arte repetitivo que se realiza sin el mas mínimo criterio necesario para algo tan delicado como la aplicación de una norma y la imposición de sus consecuencias a vidas humanas.
Es necesario antes de realizar interpretaciones y aplicaciones mecanizadas, entender que son los seres humanos los que se verán afectados por los fallos judiciales. Es por ello que en este comentario de sentencia he decidido no hacer uso de citas gongorescas de grandes doctos y sólo usar datos certeros y verificables, considero eso más científico
Además, es necesario para no caer en el juego de palabras propios de personas englobadas en intereses personales y de grupo, que bajo el juego de la imagen de “grandes doctos” desvían la atención hacia normas y cuerpos legales elaborados por su grupo y así atentan contra nuestro derecho a conocer toda la verdad.

Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Asistente de Cátedra de la Asignatura Derecho Constitucional Peruano, dictado en la Facultad de Derecho – UNMSM. Premio I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna", Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Miembro Honorario del Taller de Derecho Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho – UNMSM

CONTROL DIFUSO EN JURISDICCION ORDINARIA [Comentario Jurisprudencial]

Comentario Jurisprudencial

CONTROL DIFUSO EN JURISDICCION ORDINARIA
Iván Oré

Ejercicio errado del control difuso en una sentencia casatoria sobre la aplicación retroactiva de la separación de hecho como causales de separación de cuerpo y subsiguiente divorcio: Cómputo de plazo para declarar separación de hecho - Irretroactividad de las leyes - Control difuso de constitucionalidad. CAS. Nro. 1720-2003 JUNIN - Pág. 13101. Publicadas en “El Peruano” 30.11.2004



E
l control constitucional de la legalidad puede resultar en muchos casos un procedimiento intelectivo sencillo de realizar consistente en una simple interpretación producto de un contraste entre un precepto constitucional confrontado con una disposición legal.

Pero en la realidad resulta muy diferente. La realización de un ejercicio intelectivo de las categorías directamente sensibles al conocimiento humano no basta para declarar afirmativamente que se ha realizado el control difuso.

Debo confesar al lector que esta hipótesis hasta la fecha sólo giraba en una simulación hipotética sin ningún correlato real.

Ello hasta hace poco que fue publicada la sentencia casatoria N° 1720-2003-JUNÍN, en la que el actor solicita que se dé eficacia a una norma expresa que manda la aplicación retroactiva de la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y subsiguiente divorcio.

A pesar de existir norma expresa que manda se aplique retroactivamente la norma que reconoce el cómputo del plazo de separación de hecho ya existente con anterioridad a la dación de dicha ley; la judicatura declaró inaplicable dicha norma en virtud de su potestad de ejercitar el control difuso, una intelección muy sencilla. Pero poco satisfactoria. Las razones las veremos a continuación.

Es decir, apenas se presentó una demanda de divorcio ulterior ante el juez de primera instancia, éste la declara improcedente; cuando impugna esa resolución ante la Sala Mixta de la Corte Superior de Junín, esta confirma y da la razón al juez de primera instancia, y cuando recurre el actor a la Casación esta igualmente da la razón a ambas judicaturas. Todo porque no las judicaturas no tomaban por válido el cómputo de la separación de hecho transcurrido antes de la dación de la ley.

La norma contenida en el artículo 2 de la Ley N° 27495 (6 de julio de 2001) incorpora la separación de hecho durante un periodo interrumpido de dos años, como causal de separación de cuerpos (modificatoria al artículo 333, numeral 12 del Código Civil) y por consiguiente de futuro divorcio; mientras que la primera disposición complementaria y transitoria establecía que la “presente Ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia”. Es decir, todos aquellos matrimonios que en el plano real se encuentran separados por un periodo mayor o igual a dos años al momento de promulgarse esta modificatoria pueden interponer sus demandas de separación de cuerpos con divorcio subsiguiente. Esto hubiera significado un alivio para los miles de “hogares rotos” en la sociedad peruana, sino fuera por un formalismo existente e interpretado por las judicaturas ordinarias como control difuso.


LA CUESTION DEL HECHO JURIDICO

L
o sucedido en este caso tiene que ver con el hecho jurídico, definido este como todo acontecer que encaja dentro de la esfera de lo jurídico, es decir normado por las regulaciones sociales. Lo que sucede en este caso es que la categoría llamada “separación de hecho” no existía en la legislación peruana hasta su incorporación en el Código Civil por medio de la modificatoria anteriormente comentada, pero si existía en la vida social. Son 942 mil personas las que se encuentran en esta situación. Este hecho social generalizado recién se juridiza con la dación de la modificatoria, lo cual lo transforma en “hecho jurídico”, es decir, su aplicación no contrariaba ni afectaba ningún efecto jurídico anterior pues este era parte de un vacío legal que desprotegida a casi un millón de personas. Si vamos a analizar una ley debe ser como una regulación que norma la vida de seres humanos, no debemos olvidarnos nunca de eso.

En el presente caso la separación de hecho se había iniciado desde el 13 de enero de 1997, la ley surtía efectos desde el 7 de julio de 2001 y la demanda se interpuso en 5 de enero de 2002:


13 ENERO 1997
07 JULIO 2001
15 ENERO 2002
SEPARACIÓN DE HECHO
LEY N° 27495
DEMANDA















Como puede observarse, la separación de hecho tenía ya más de dos años de realizada, entonces le era aplicable la disposición transitoria de la ley 27495. Además no se originaría ningún conflicto entre normas aplicables a la situación ya jurídica de la separación, esta había nacido como hecho jurídico en el 2001 y por lo tanto sus efectos no entraban en conflicto con ninguna otra disposición.


CUESTION DE PRINCIPIOS

C
uando se dio la modificatoria, se entró en el tema de la aplicación de las normas en el tiempo. Se ordenó la aplicación retroactiva de la ley. Jurídicamente esto implica la presencia de dos principios informadores de las normas jurídicas: el principio de seguridad jurídica y el principio de innovación legislativa.

Por el primero las normas que regulan la situación de una persona no pueden ser variadas por otras normas, las cuales en caso de tener vigencia, no les afectan a aquellos. Un trabajador puede estar regulado en su actuar y estatus laboral por una ley específica, lo cual hace que las modificatorias y derogatorias de esta norma realizadas posteriormente no surjan efectos frente a él. Las modificatorias en la ley del servicio diplomático sólo afectan a quienes recién ingresen al servicio a partir de los efectos de aquella. El principio de seguridad jurídica implica la existencia de “regímenes legales” 20530, 19990, etc., las modificatorias a estos regímenes sólo afectan a quienes se incorporan a ellos durante su tiempo de eficacia. Es lo que se llama teoría de los derechos adquiridos.

En relación a la innovación legislativa, esta se basa en que las normas posteriores son mejores que las anteriores (un anacronismo de la decadencia medieval). Por lo tanto innovan mejores soluciones y deben ser aplicadas a partir del tiempo en que tiene eficacia. En nuestra legislación este principio se utilizó equilibradamente al promulgarse el Código Civil actual y establecer en una de sus disposiciones transitorias (Artículo 2114°) que “a partir de su vigencia, las disposiciones de este Código se aplicarán inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”. Esto fue confirmado por la doctrina judicial: los “artículos III del Título Preliminar y 2121° del Código sustantivo consagran el principio de la aplicación inmediata de la ley, el que cuenta con la posición dominante en doctrina y se conoce con el nombre de teoría de los hechos cumplidos. [Sin] embargo, la aplicación de normas en el tiempo supone una relación dialéctica entre el principio de seguridad y el principio de innovación legislativa dentro del sistema jurídico; para este efecto se ha establecido en vía excepcional y transitoria la aplicación ultraactiva de algunas normas del Código Civil derogado en moderada inclinación hacia la seguridad jurídica a fin de lograr la mayor equidad posible en cada caso que se someta al conocimiento de la tutela jurisdiccional” (Cas. N° 300-96, Ucayali, Sala Civil de la Corte Suprema. Lima, 19 de agosto 1997; El Peruano, 21 abril 1998, página 733)

Entendida esta cuestión de principios ¿Cuál debemos de usar? La teoría de los derechos adquiridos implica la existencia de un derecho ya en ejercicio efectivo o potencial reconocido por la ley, pero en el presente caso, no existía derecho, recién se vuelve la separación de hecho en un hecho jurídico por reconocimiento de la ley, por lo tanto no se puede considerar dentro del ámbito de lo jurídico el lapso de separación de hecho existente antes de la dación de la norma. Con respecto a los hechos cumplidos, según este principio juridizado en nuestro Código Civil, la ley sólo puede aplicarse a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes al momento de surtir la ley efectos. Entonces los años de separación de hecho anteriores a la ley modificatoria no tendrían porque ser computados para efectos del plazo, pues no tendrían relevancia jurídica.

Ninguna de las dos teorías que con tanta insistencia nos han enseñado en las cátedras sirve para solucionar el problema. Ninguna nos enfrenta frente a un hecho social recién reconocido jurídicamente y con efectos retroactivos, esta situación hasta hace mucho hipotética, recién ve la luz con la entrada del mandato legal de la aplicación retroactiva del cómputo de separación de hecho para efectos de interposición de la demanda de divorcio. La solución no se encuentra en estos principios que han dejado de responder a las nuevas situaciones existentes para casi un millón de personas. Debe buscarse la solución por algún rincón olvidado de lo jurídico.

LA NATURALEZA DEL CONTROL DIFUSO

Todas las judicaturas que tuvieron que conocer el expediente se basaron en la aplicación del control difuso, como un mecanismo de control constitucional atribuible al ejercicio de la judicatura ordinaria. En efecto los preceptos ayudaban a esa interpretación, el Artículo III del Código Civil declaraba que la ley sólo tiene efectos retroactivos cuando la Constitución disponga la excepción. La Constitución exceptuaba de la aplicación retroactiva a las leyes penales que favorecen al reo. No existían excepciones en la legislación civil.

Esto llevó a las judicaturas a establecer el supuesto de hecho constitucional: el conflicto de normas regulado en el artículo 51 de la Constitución: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal”, por lo tanto, una vez encontrado en conflicto entre la primera disposición transitoria de la Ley 27495 y el articulo 51° de la Constitución, sólo quedaría declarar inaplicable la primera por incompatibilidad con la Constitución. Y eso hicieron todos los jueces que conocieron la causa

A primera vista resulta lógico este proceso intelectivo, pero ¿fue correcta esta interpretación? ¿qué faltó en ella? Primero, debemos entender que ninguna de las teorías utilizadas por la teoría general del derecho por más que se repitieran automáticamente no bastaban para solucionar el problema planteado. Es por ello que los jueces recurrieron a una simple invocación de precepto tras precepto que les hiciera “salir del paso” lo más antes posible.

La diferencia entre un procedimiento intelectivo de alcance constitucional y uno ordinario utilizados por la judicatura no se basa en la naturaleza formal de las normas empleadas, el no saber entender la diferencia entre constitución en sentido formal y en sentido material es la principal causa de estas aplicaciones demasiado simples de la ley.

Es así, que mientras el procedimiento intelectivo constitucional apunta a resolver la interrogante ¿Es razonable según los bienes constitucionales protegidos tal o cual aplicación de la ley? ¿Está de acuerdo con los valores ético constitucionales la aplicación de tal precepto contenido en la Constitución y demás normas legales?; el procedimiento utilizado por la judicatura ordinaria es más sencillo, se limita a responderse a sí misma ¿qué norma debo de aplicar? O en el peor de los casos ¿de dónde obtengo los preceptos de la norma a aplicarse en mi resolución?

¿Qué hizo en este caso específico la judicatura ordinaria al aplicar control constitucional? Un procedimiento muy sencillo, simplemente buscó las leyes constitucionales existentes para crear los supuestos de hecho de relevancia constitucional y así fundamentar la aplicación de su manera de operar el control difuso.

Se preguntaron alguna vez los jueces, cuál era la razón para aplicar tales normas. Nunca. Sólo tuvieron como base “lo dicta la Constitución”. Y nada más que eso. ¿Por qué lo dicta la Constitución? Tampoco se lo respondieron, sin embargo aplicaron el control difuso, claro está, sin la esencia del control difuso, un control difuso light. El control difuso fue aplicado con sus procedimientos formales, pero sin tocar su objeto esencial, sólo utilizando el objetivo simple y conciso de una judicatura ordinaria.

Las normas constitucionales de excepción: la aplicación retroactiva de la ley, fueron hechas como una “garantía” frente a los ciudadanos, de que las reglas de juego no serían modificadas, entonces las situaciones jurídicas y derechos existentes no se verían degradados por la legislación posterior. ¿Degradaba la aplicación ultraactiva de la primera disposición transitoria de la ley 27495 algún derecho fundamental? Claro que no. Es decir, en este caso el control difuso no cumplía su objetivo, sino todo lo contrario, seguía atando a las personas a lazos jurídicos inexistentes en la vida fáctica. Mantenía y prorrogaba por más tiempo la disfunción jurídico-social, tan característica de nuestras sociedades.

De aplicarse la disposición transitoria sólo se afectaba a un artículo constitucional “muerto”, es decir, que en la aplicación real no afectaba los derechos ni la situación jurídica de los destinatarios de la norma. Estamos entonces frente a un caso de fetichismo jurídico, la ley sólo se aplica porque es la ley, y si está en el texto constitucional, con mayor “razón”.

Este fue el problema de aplicar el control difuso sin la esencia del control difuso, de ver la aplicación directa de normas constitucionales como un simple procedimiento intelectivamente abstracto frente al contraste de un caso realmente tratado.


LA REALIDAD DEL PROBLEMA FRENTE A LA ABSTRACCION DE LA SOLUCION

Como en la ideología, el verdadero fondo del asunto se encuentra nublado por una serie de categorías abstractas que apodícticamente son sustentadas.

La solución tan abstracta realizada por el juez frente a un caso que sólo representaba una minúscula parte de un problema social tan generalizado, sólo respondía a otro tipo de problemas muy diferentes al problema jurídico-fáctico del autor. En efecto, uno de los problemas más satanizados por las judicaturas lo constituye el de la carga procesal.

De haberse declarado tan sólo procedente la demanda, la carga procesal sería mucho mayor. Si hacemos la proyección, en el año 1993, el número de separados fue de 269,495 (fuente: INEI); en el año 1999 de 942 mil personas (fuente: INEI, transmitido por el CR), es decir se ha triplicado. Si en seis años se ha triplicado ¿Ahora que estamos en el 2005, es decir otros seis años más, cuanto habrá incrementado el número de separados de hecho? Y si tenemos en cuenta que el 80% se encuentra en las áreas urbanas con mayor acceso a los servicios de justicia, la carga procesal sería evidente.

En Junín, lugar donde se interpuso la demanda, la cantidad de personas separadas en el año 1993 era de mas de 10 mil personas. Y en el ámbito nacional, en el año 2001, el 9,8% del total de los jefes del hogar se encontraba separado o divorciado. Si en 1993, 65 mil personas se encontraban divorciadas frente a las 269 mil separadas, es decir, el 80% del total, que pasaría si aplicamos esta variable como proyección actual, resultaría que más de 400 mil familias se encontrarían en esta situación. La respuesta de la judicatura fue paradójica, invocar la Constitución, sin ningún interés de tutelar derechos ni proteger bienes jurídicos constitucionales, simplemente invocarlas ante la incapacidad de hacer frente a una avalancha de demandas para las cuales el Poder Judicial no se encuentra ni presupuestaria ni operativamente preparado.

Pero el problema es mucho más profundo que eso, es una cuestión de alineación (quizá deba decir “alienación”) cultural. Del mismo modo como el Código Civil Francés fue elaborado con la principal finalidad de ser “exportable” a todas las culturas dieciochescas que desearan “civilizarse” jurídicamente; de esa misma manera el sistema kelseniano de la jerarquía normativa fue elaborado como la nueva “actualización civilizadora” del Siglo XX.

El problema del presente caso en concreto está en que si la norma cuestionada no afectaba para nada derechos fundamentales, ni atribuciones del poder público, ni la seguridad jurídica, sólo a una norma que estaba vigente en función a la protección de estos valores, entonces no habría necesidad de su inaplicación.

Es nuestro deseo de ser asimilados lo que ha generado la presente aplicación de control difuso sin cuestionar los temas característicos que éste implica. Nos hemos olvidado de una de las normas más importantes y positivas que pueden aplicarse de la civilización occidental, aquel basado en los preceptos cristianos según las cuales “la ley fue hecha para el hombre, y no el hombre para la ley”.

lunes, septiembre 11, 2006

TRADUCCIÓN: ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA NOCIÓN DE CONSTITUCIÓN EN EL DERECHO POSITIVO FRANCÉS.

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA NOCIÓN DE CONSTITUCIÓN EN EL DERECHO POSITIVO FRANCÉS.
http://es.geocities.com/tdpcunmsm
por MARCEL WALINE
Profesor de la Universidad de Poitiers[1]

Traducción y notas a pie por IVÁN ORÉ CHÁVEZ[2]
Visite el
Taller de Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
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Se puede en teoría concebir dos nociones diferentes de Constitución: una noción material y una formal.
En la concepción material el criterio para determinar si una disposición es constitucional, es únicamente su contenido; se considera que existe un campo constitucional ratione materiae que comprende la organización y las relaciones entre los poderes públicos, y la garantía de los derechos fundamentales de los individuos; toda disposición que toca uno de estas materias es constitucional, cualquiera sea su forma. Tal es la concepción británica de la constitución: ésta última puede comprender las leyes ordinarias así como las reglas puramente consuetudinarias[3].
En la concepción formal, la Constitución se define por su forma, es decir, por la autoridad de la cual emana y por su procedimiento de elaboración. El criterio para determinar si una disposición es constitucional es el de haber sido dictada por la autoridad constituyente según el procedimiento especial para las leyes constitucionales, procedimiento que será generalmente más complicado que el procedimiento legislativo ordinario, de forma que resulte más difícil la modificación de la Constitución.
Las disposiciones constitucionales, son entonces, en último análisis, todas aquellas que tienen mucho mayor estabilidad que las leyes ordinarias, cualquiera sea su contenido.
No es nuestra intención estudiar estas dos nociones, ni investigar cual esta consagrada por el derecho positivo francés, porque nosotros ya creemos establecido que nuestro derecho no reconoce sino la concepción formal. Pero queremos examinar dos objeciones que han sido hechas a esta última proposición.
Aunque es verdad, en efecto, que según la opinión general, la distinción de leyes constitucionales y leyes ordinarias en nuestro derecho positivo es puramente formal (Duguit, Droit const., 3e éd., t.3, pp. 689 et 690), existe sin embargo una práctica consagrada por la jurisprudencia, y que parece, al menos a primera vista, no poderse explicar sino por una sobrevivencia de la concepción material de Constitución. Por otra parte, un jurista eminente, M. Carré de Malberg, en una obra aparecida en 1931: La loi, expression de la volonté générale, ha contestado que no se puede hacer ninguna distinción, desde el punto de vista formal, entre leyes constitucionales y leyes ordinarias. Pero por otra parte, M. Carré de Malberg no le reconoce ningún valor de derecho positivo a la concepción material de la Constitución, su demostración nos conduce a esta conclusión confusa, el que uno pueda preguntarse si aún tenemos en Francia una Constitución en el sentido propio de la palabra (Cf. op. cit., p.134).
Nosotros vamos a investigar sucesivamente: 1° si nuestro derecho positivo hace alguna referencia a la noción material de la constitución[4]; 2° si, como dice M. Carré de Malberg, no existe desde el punto de vista formal, ninguna diferencia entre la autoridad constituyente y la autoridad legislativa.


I

Según un pasaje de Esmein (Droit const., 8e éd., t. I, p. 620), se puede creer que el punto de vista material juega entonces un cierto rol en la teoría constitucional francesa. Este autor hace remarcar que; en los cambios de régimen, cuando la Constitución del régimen anterior se encuentra abrogada por el hecho mismo de nacer un orden constitucional nuevo, ciertas disposiciones de aquella Constitución evitan sin embargo su desaparición[5]; y cita enfáticamente el caso del articulo 75 de la Constitución del año VIII[6], relativo a las demandas contra los funcionarios públicos, norma que ha sobrevivido a seis cambios de régimen; sin embargo ninguna disposición de las Constituciones siguientes que han reemplazado a la Constitución del año VIII entre 1814 y 1870 se ha mantenido en vigor; ha sido necesario un texto formal (Decreto ley del 19 de setiembre de 1870) para abrogar el citado artículo[7]. Además, cita el artículo 5 de la Constitución de 1848[8], sustentando que por más que la pena de muerte haya sido abolida en materia política; ha sido siempre considerada como ley en vigor, aunque la Constitución de 1848 ha sido abrogada por la de 1852[9]. En fin, esta norma se encuentra contenida en los mismos senadoconsultos del 3 de mayo de 1854 y del 4 de julio de 1866; pues bien, si durante el régimen imperial los senadoconsultos fueron cercanamente copartícipes[10] de la Constitución[11], sólo así puede entenderse que éstos no hayan sobrevivido a la suerte de aquella Constitución [la de 1852] en 1870[12].
Esmein da a estas particularidades la explicación siguiente: las disposiciones así mantenidas en vigor sólo serían constitucionales por su forma, y naturalmente, no estarían puestas en la Constitución debido a su contenido[13]. “Estas son reglas de derecho administrativo o de derecho penal, por ejemplo, las cuales no tienen ninguna relación con la forma del Estado o del gobierno establecidas por las Constitución que las contiene, y que son igualmente compatibles con los otros regimenes. Se habrían insertado en el texto constitucional únicamente para darles una fuerza y mayor estabilidad”. Si ellas sobrevivieron a la Constitución desplazada, es porque ellas no tenían más que un nexo totalmente fáctico[14]. “Se les ha trata como leyes ordinarias, lo que son por su contenido, pero al mismo tiempo se les ha regresa a la calidad de tales. Ellas se desarrollan en la Constitución donde están insertadas. Es por ésta que tienen vigor; pero, al mismo tiempo, ellas pierden la fuerza de leyes constitucionales, y desde ese momento, ellas pueden, como toda otra ley, ser modificadas por el legislador ordinario. La revolución no hizo más que desconstitucionalizarlas”.
La explicación así dada reposa, como se puede observar, sobre la idea de que la verdadera noción de Constitución es la noción material. Si las disposiciones son naturalmente constitucionales, esto se debe a su contenido; mientras las que no son constitucionales sino por la forma tienen con la Constitución sólo un nexo totalmente fáctico y quedan en su contenido como leyes ordinarias. Tales son las mismas expresiones de Esmein. Si su explicación es la sola posibilidad de la sobrevivencia de ciertos artículos a la abrogación de la Constitución que las contenía, entonces se admite que nuestro derecho positivo que consagra esta sobrevivencia, consagra por ello mismo la noción material de constitución.
A priori, esta parte hace que el punto de vista material parezca insólito; porque en reglas generales, es sin ninguna duda el punto de vista formal el que ha triunfado en el derecho positivo (la autonomía de la caja de amortizaciones, regla de derecho financiero; junto al carácter constitucional del régimen electoral de la Cámara, regla importante de derecho constitucional, no tienen más que el carácter legislativo; por otra parte, algunos artículos de la Constitución han podido ser desconstitucionalizados en 1884[15] sin tener por ello que haber cambiado su contenido) Por lo tanto, el derecho positivo no puede, bajo pena de contradicción, admitir al mismo tiempo, ambas nociones; es decir, la noción formal y la noción material de constitución, que se excluyen lógicamente.
Por lo tanto, el buscar la sobrevivencia de ciertos textos constitucionales no podría explicarse desde el punto de vista formal.
Al notar primero que la abrogación de una Constitución no es en general, pronunciada expresamente por la Constitución que la reemplaza, pero resulta implícitamente del cambio de régimen; por medio de estas dos manera de abrogar las leyes: la abrogación expresa, y la que resulta de la incompatibilidad con la nueva regla adoptada; resulta ser esta segunda la que interviene en nuestro caso. Por consiguiente es natural pensar que la abrogación no se extiende sino a las disposiciones incompatibles con la nueva Constitución, es decir, las que rigen las materias que la nueva Constitución tenderá en su oportunidad a reglamentarlas a su manera. Este será el caso de las disposiciones que organizan el régimen político. Pero la antigua Constitución puede muy bien contener disposiciones sin un carácter político acentuado, que la nueva Constitución descuida de abrogar porque ellas no son para nada incompatibles con el nuevo régimen. Si estas disposiciones deben ser llamadas[16] a subsistir, no es porque ellas carezcan intrínsecamente de carácter constitucional, sino simplemente porque la nueva autoridad constituyente no ha manifestado la intención de abrogarlas, ni expresa, ni implícitamente, (estableciendo[17] algunas disposiciones, contradiciéndolas o reemplazándolas). Es entonces, por una muy natural interpretación de la voluntad del nuevo constituyente, que los tribunales han sido inducidos[18] a aplicar textos que figuran en las antiguas Constituciones[19]; no hay nada en este caso que no pueda explicarse desde el punto de vista formal. La circunstancia de que estos textos no tengan ningún carácter político (y no constitucional[20]) debe ser tomada en consideración por los jueces quienes deben averiguar si estas disposiciones se encuentran aún en vigor, pero sólo mientras ellas puedan hacerle presumir que la nueva Constitución ha entendido mantenerlas. Si por azar la nueva Constitución ha expresamente manifestado su voluntad sobre este punto, tanto el carácter político como el simplemente administrativo o penal de estas disposiciones devendría sin interés. Por lo que ello dejaría de ser esencial. La explicación de Esmein está por otra unida a una discriminación un tanto arbitraria dentro de los artículos de una Constitución: entre los que rigen una materia constitucional, y los demás. ¿Hasta donde se entiende el campo material de la Constitución? ¿Cuando un tribunal debe buscar si tal regla tiene en virtud de su objeto el carácter constitucional, sobre que principio puede guiarse? No se ve claramente. La definición misma de lo constitucional[21] es pues dejado a la arbitrariedad de los tribunales, lo que es grave. Con nuestra explicación, al contrario, no se coloca a los tribunales sino en un problema de interpretación de la voluntad del constituyente, y esta es la labor cotidiana de los tribunales, la de interpretar la labor del legislador.
Nuestra explicación conduce a un resultado práctico, ligeramente diferente de los dados por Esmein. Según él, las disposiciones mantenidas, no tienen mas razón de ser que su carácter legislativo, no se encuentran, del mismo modo, sino con esta característica: ellas son desconstitucionalizadas. Existe allí una transustanciación extraña y arbitraria; parece que en el fondo, la idea de Esmein, nos lleva a afirmar[22] que estas disposiciones jamás han tenido realmente[23] un carácter constitucional y han mantenido su características verdaderas en el trato como leyes ordinarias, que han hecho cesar la ficción que las incluía en la Constitución. Con nuestra explicación, al contrario, uno no tiene porque explicar[24] el que los artículos de las Constituciones anteriores que no han sido abrogados hayan perdido su carácter constitucional primitivo.
Por ello, el admitir que el orden constitucional positivo comprende actualmente, además de las leyes constitucionales de 1875 y sus revisiones o enmiendas[25] ulteriores; algunos preceptos mantenidos por las Constituciones anteriores, que como tales, no podrían ser revisadas más que por el procedimiento especial del articulo 8 de la ley del 25 de febrero de 1875[26]; por ejemplo, el restablecimiento de la pena de muerte en materia política supondría una revisión constitucional regulada. Esta es una consecuencia que parece, debe ser explicación difícilmente admitida, y que puede, por esta razón, hacer dudar de la exactitud de nuestra explicación. Nosotros mantenemos sin embargo aquellos planteamientos, como más simples y menos arbitrarios que las dadas por Esmein, y además como permanentemente adecuados para incorporar todas las soluciones de derecho positivo a una concepción única de la Constitución, la concepción formal.


II

Pero estás son a su turno atacadas por M. Carré de Malberg: según él, no existe en derecho positivo francés, una diferencia real entre ley constitucional y ley ordinaria, porque tampoco la hay entre la autoridad constituyente y la autoridad legislativa, pues las dos han sido confiadas a un mismo órgano: El Parlamento. No podría ser de otra manera,[27] puesto que no existen en nuestras instituciones, órgano que exprese mejor la voluntad soberana del pueblo que el Parlamento. Nuestro régimen reposa sobre la idea de la soberanía nacional. Por lo tanto, en la Francia actual, al Parlamento le es llamado el representar a la Nación, expresar la voluntad general[28]. Esto puede ser una ficción, pero no es más que una ficción legal. La soberanía de la Nación, esta pues, prácticamente en el Parlamento, quien la representa y es el llamado a representarla fielmente[29]. En estas condiciones, es el soberano quien ejerce el poder legislativo, siendo toda ley considerada la expresión de la voluntad general. Se deduce[30] que si uno quiere buscar una autoridad más alta que el poder legislativo, para confiarle el poder constituyente, naturalmente que no la encontrará, puesto que ahora es el soberano quien ejerce el poder legislativo, y que no se podría, ante esta hipótesis, tener una autoridad superior al soberano. Por lo que, en efecto, es precisamente este mismo Parlamento quien tiene al mismo tiempo que el poder legislativo, el poder constituyente: son la Cámara y el Senado quienes proponen la revisión constitucional. Son ellos reunidos en Asamblea nacional, quienes la efectúan: existe una gran identidad entre el poder legislativo y el poder constituyente. No hay por consiguiente ninguna diferencia de valor entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales. Por lo que, no tendría lugar reconocer a los tribunales, como ciertamente lo querríamos, el derecho de controlar la constitucionalidad de las leyes. No podría ser de otra manera, y no habría lugar de reintroducir la distinción entre leyes constitucionales y leyes ordinarias, puesto que se ha reconocido que la representación del pueblo por el Parlamento es una ficción, mantenida para las leyes a causa de su comodidad, pero abandonada por los revisionistas constitucionales; debido a la institución del referéndum, o del sistema belga de revisión constitucional por medio de elecciones generales ad hoc.
La argumentación de M. Carré de Malberg es muy tentadora. Ella no nos conviene sin embargo completamente. No neguemos ciertamente el punto de partida de su razonamiento. Como él, nosotros creemos que en el régimen actual, el Parlamento es reputado representante[31] de la voluntad general. Pero, siempre admitiendo este punto de partida, nos permitimos formular dos objeciones que alcanzan a las deducciones expuestas.
A. M. Carré de Malberg razona como si el Parlamento tuviera el poder constituyente. Sin embargo, es la Asamblea nacional quien esta investida de este poder. M. Carré de Malberg parece considerar que no hay entre el Parlamento y la Asamblea nacional, sino una diferencia de palabras[32]: “En realidad, la voluntad de quien dependen, en el seno mismo de la Asamblea nacional, la suerte y la consistencia de la revisión, no es otra que dos mayorías existentes en la Cámara de diputados y el Senado”. No sabríamos si adherirnos a esta proposición. En razón de la diferencia numérica entre diputados y senadores, una revisión constitucional, una vez adoptada al principio por la mayoría de cada una de las Asambleas, es continuado el procedimiento[33] por una nueva mayoría totalmente diferente, que puede ser constituida por la mayoría totalmente diferente, que puede ser constituida por la mayoría de la Cámara y la minoría del Senado coaligados contra la mayoría senatorial. Es por tanto cierto que el Senado juega un rol menor en la revisión de la Constitución que en la formación de las leyes; puesto que, se ha tenido la imprudencia de consentir esto como principio de una revisión, la mayoría senatorial es impotente para impedir el voto de un texto que ella habría desechado por su oposición si se hubiera actuado por una revisión ordinaria.
Por lo que, el Senado, por su acuerdo en segundo grado, es justamente la menos democrática de las dos Cámaras. La Asamblea nacional, al hacer el rol del Senado lo reduce, es por lo tanto una Asamblea mas democrática, expresando mejor la voluntad general, que el propio Parlamento. La Constitución de 1875 ha pues, perfectamente mantenido la distinción entre autoridad constituyente y autoridad legislativa; y ha encontrado, por la reducción del rol del Senado, el medio de instituir un órgano mas democrático que el Parlamento a fin de confiarle el poder constituyente.
B. Si la misma ley constitucional y la ley ordinaria son la obra de un mismo órgano, ellas quedan separadas por una importante diferencia de procedimiento. Que tal diferencia sea suficiente para diferenciar dos tipos de textos jurídicos, es lo que se prueba en la comparación entre el decreto simple y el reglamento de administración pública. Ambos son la obra del Presidente de la República y del ministro suscriptor[34]. Jurídicamente la voluntad del Consejo de Estado no es vinculante en la elaboración del reglamento de administración pública, puesto que su opinión consultiva en conformidad no es necesaria. ¿Se negará por lo tanto que, en la jerarquía de los textos, el reglamento de administración publica sea superior al reglamento simple? ¿Se admitirá, por ejemplo, que un decreto simple pueda abrogar un reglamento de administración publica? Tal decreto seria tachado de exceso de poder; esto prueba mas bien que una diferencia de procedimientos es suficiente para hacer ordenar dos textos en categorías jurídicas diferentes; y si ella es suficiente para restablecer la distinción entre leyes ordinarias y leyes constitucionales, el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes vuelve a ser posible; se justifica por lo tanto el control de los excesos de poder de un decreto simple que pretende atacar por contravención un reglamento de administración publica.
Lo que hace que una ley sea constitucional, es la dificultad para su revisión. El objeto de un procedimiento de revisión llega a un propósito mas difícil o complicado que los realizados para las leyes ordinarias. Por lo que, si se adopta este punto de vista, la existencia de leyes constitucionales en derecho francés no es negable, - no más que el carácter puramente formal del criterio que permite distinguirlos.
No tendría interés volver a referirnos a los detalles del procedimiento de revisión de leyes constitucionales, tal como es descrito por el artículo 8 de la ley del 25 de febrero de 1875. No es dudoso que este procedimiento sea, en realidad, mucho más complicado que el procedimiento legislativo ordinario; y esto es en el sentido de la tesis de M. Carré de Malberg; pero no hay duda en que con la complicación introducida ha resultado, en efecto, que esto ha asegurado una gran estabilidad a nuestras leyes constitucionales, una estabilidad sin precedente en la historia constitucional francesa.
La conclusión de estas reflexiones, es que si bien existe en el derecho positivo francés, una distinción entre las leyes constitucionales y las leyes ordinarias, esta distinción es puramente formal.



Marcel Waline.
[1] Artículo encontrado en la Revista Archives de Philosophie du droit et de sociologie juridique. Cahiers double, troisième anne N° 1-2, Paris 1933. Los textos constitucionales pueden encontrarse en la página web de la UNIVERSITÉ DE NANTES / FACULTE DE DROIT ET DES SCIENCES POLITIQUES / COURS : HISTOIRE DES INSTITUTIONS ET DES FAITS SOCIAUX / DOCUMENT : TEXTES CONSTITUTIONNELS FRANÇAIS (1789-1946) / LICENCE – 2EME ANNEE 2004-2005.
www.droit.univ-nantes.fr/histoire-du-droit/L2/documents-td/Textes_constitutionnels/liste_des_textes.htm
[2] Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Asistente de Cátedra del Curso Derecho Constitucional Peruano dictado en la Facultad de Derecho – UNMSM. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Miembro Honorario del Taller de Derecho Procesal Constitucional de la Facultad de Derecho – UNMSM
[3] En el sistema inglés existe el statute law (derecho estatutario escrito, lo que nosotros conocemos como códigos y legislación), el common law ( derecho común, las normas jurídicas emanadas de los precedentes judiciales) y el customary law (derecho consuetudinario, tiene el mismo significado en nuestro derecho tanto como en el llamado derecho continental). Se que a muchos no nos han enseñado esta distinción y nos han hecho creer que el derecho inglés es consuetudinario, pero sucede que en la realidad se ha prestado más atención a los significantes que a los significados. El derecho inglés es un derecho de “precedentes” que tanto en las decisiones judiciales como en las “convenciones” establecen normas jurídicas que son acatadas y sirven de guía para casos posteriores. Son tanto los precedentes jurisprudenciales (insertos en el common law) como los precedentes políticos (insertos en las conventions) la cantera jurídica del constitution law. A esos precedentes se refiere el autor cuando nos habla de règles purement coutumieres, más no el derecho derivado de las costumbres tal como lo entendemos en nuestro ordenamiento jurídico ni en el propio de los ingleses. Para profundizar más sobre este asunto recomiendo leer Les quatre constitution de l’Angleterre escrito por A.M. Koulicher en los Archives de Philosophie du droit et de Sociologie Juridique de Paris Año 1932 N° 3-4 sobretodo las páginas del 494 al 512 en las secciones II y III que desarrollan respectivamente la Constitution légale y la Constitution conventionnelle.
[4] En francés sería “si notre droit positif fait une part quelconque à la notion matérielle de la constitution». la idea de esta frase es: averiguar si el derecho positivo tiene en alguna parte una referencia cualquiera a la noción material de constitución.
[5] El autor escribe naufrage lo cual en el texto adquiere el sentido de perder vigencia.
[6] ART. 75. – «Les agents du Gouvernement, autres que les ministres, ne peuvent être poursuivis pour des faits relatifs à leurs fonctions, qu'en vertu d'une décision du Conseil d'État : en ce cas, la poursuite a lieu devant les tribunaux ordinaires». Traducción : Los agentes del Gobierno y demás magistrados [entendidos estos términos como funcionarios públicos del poder ejecutivo como legislativo] no pueden ser perseguidos ni demandados por actos relativos a su funciones, sino en virtud de una decisión del Consejo de Estado: en este caso, la demanda es interpuesta ante los tribunales ordinarios.
[7] Es necesario aclarar que el 30 de julio de 1873 el Tribunal de conflictos de Francia estableció que el funcionario público solo puede ser demandado ante los tribunales por falta personal es decir un hecho desligado del ejercicio de sus funciones. La Gazette des communes des départements et des régions – 2000. FICHE :La responsabilité administrative (www.lagazettedescommunes.com/concours/ prepa/adjoint/pdf/adm/responsabilite.pdf). Sucede que antes de esto ya existía otra norma, la loi des 16 et 24 août 1790 que protegía el acto administrativo: el juez no puede variar el contenido de un acto o resolución de la administración publica bajo pena de ser procesado penalmente. Es decir con la ley del 19 de setiembre de 1870 se puede procesar al funcionario pero el acto administrativo sigue manteniéndose vigente. Si el acto no es cuestionable, tampoco lo es quien lo emitió. Pero es necesario hablar del trasfondo político. César Landa al citar estas leyes nos habla de que “establecieron que los tribunales no podía inmiscuirse en el ejercicio del Poder Legislativo, ni suspender la ejecución de las leyes” hasta ahí todo bien pero cuando nos trata de convencer con sus metarrelatos políticos la situación cambia: “se negó el tema del control constitucional a los actos de los poderes públicos revolucionarios, debido a que se enfrentaba a los ataques ideológicos del conservadurismo, asentado en los cuerpos judiciales, contra el recién iniciado constitucionalismo democrático” (Landa, Teoría del derecho procesal constitucional, Lima, 2003, página 39) En mi recensión a dicho libro demostré en que consiste la tergiversación de la historia al acomodarse esta a los mitos ideológicamente racionalizados del docto (Iván Oré, Recensión, Revista de Política Jurídica N° 1 Lima, 2005, páginas 138-176). Prosigamos, la variante jurisprudencial francesa al establecer una discriminación que nosotros conocemos como actos de función y actos personales, no hace sino utilizar las directrices político-jurídicas, y aún más, las propias normas contenidas en la Constitución del Año III (3/SEP/1791), la cual en el artículo 3° del Capítulo Quinto (del Poder Judicial) del Título III (Sobre los poderes públicos) : Les tribunaux ne peuvent, ni s'immiscer dans l'exercice du Pouvoir législatif, ou suspendre l'exécution des lois, ni entreprendre sur les fonctions administratives, ou citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. Traducción: Los tribunales no pueden ni inmiscuirse en el ejercicio del Poder Legislativo, o suspender la ejecución de las leyes, ni interpretar sobre sus funciones administrativas, o citar ante ellos a los funcionarios por razón de sus funciones.
[8] Esta norma decía “La peine de mort est abolie en matière politique ». Es decir: la pena de muerte es abolida en materia política.
[9] En este año hubieron dos constituciones , la del 14 de enero y la del segundo imperio del 2 de diciembre, el autor se refiere a la primera que a su vez sería secundad por la segunda. La de enero de 1852 en su articulo 27 decía: “Le Sénat règle par un sénatus-consulte” Es decir: el senado regula, legisla por senadoconsultos. Es curioso advertir que le artículo 20 de esta Carta establecía que el Senado estaba integrado por quienes el presidente - es decir Bonaparte- juzgue convenientes.
[10] El autor escribe solidaries con lo que quiere expresar una coparticipación y una asociación, es decir que tanto la Constitución en si como los senadoconsultos eran fuentes de normas constitucionales. Esto equivaldría a decir normas de desarrollo constitucional en nuestro derecho peruano. Y el tema tendría mucho en relación con la teoría del bloque constitucional que nuestro derecho ha recepcionado del derecho francés.
[11] Nótese que usa la palabra constitution y no normes constitutionnels, lo cual hace pensar que hubiera algo de concepción material en el derecho positivo francés al tener órganos encargados de dictar normas con contenido constitucional, lo cual sería una solución al problema planteado por el autor. Pero no nos adelantemos demasiado ante la lectura; la propia teoría del bloque constitucional es una clara alusión al criterio material.
[12] En 1870 Napoleón cae como consecuencia de la derrota de Sedán (1/Sept/1870) y el 4 de ese mismo mes se proclama la III República Francesa.
[13] El original francés dice: “les dispositions ainsi maintenues en vigueur ne seraient constitutionnelles que par la forme, et ne le seraient point naturellement par leur objet” Es decir, que las disposiciones así mantenidas en vigor tendrían de constitucional sólo la forma; y respecto a su contenido, a pesar de estar insertas en una Constitución no tendrían nada de constitucional.
[14] Quiere decir que este tipo de normas se relacionan con la Constitución sólo por el hecho de “estar” contenidas en el texto constitucional, pero no por “ser” reguladoras de materia constitucional. No se confunda la expresión factice con la noción material de constitución. Fáctico implica un criterio político no constitucional que inserta una norma sin contenido constitucional en la Constitución; matèrielle implica un criterio constitucional, es decir, que la norma tiene un contenido constitucional esté o no inserta en la constitución. El problema radica en concordar ambos criterios en uno sólo que haga más operativa y garantizadora la técnica jurídica, tanto la legislativa como la jurisprudencial.
[15] Se refiere a la Loi du 14 août 1884, de revisión parcial de las leyes constitucionales. Respecto a estas últimas deben ser las Lois constitutionnelles de 1875. El artículo 3° de aquella ley le quita a los varios artículos su carácter de constitucional: n'auront plus le caractère constitutionnel.
[16] El autor usa la palabra réputées es decir consideradas, reputadas, se refiere a existir un sentido común o una opinión general sobre la subsistencia de las normas parte de la antigua constitución.
[17] La palabra usada por el autor es édictant es decir emitiendo edictos; o, explicándonos mejor, realizando actos de derecho público cuyo objeto es elaborar normas jurídicas vigentes.
[18] El original francés dice amenés es decir llevados a realizar tal acción por convencimiento externo o una presión asolapada.
[19] Tal como acabamos de ver en el pie de página número 7.
[20] El autor coloca en cursivas la palabras politique y contitutionnel dando a entender una concepción formal de la Constitución. Pero a su vez, una concepción material de la materia política de carácter constitucional.
[21] El autor usa la expresión de la Constitution, pero la frase mas adecuada según el texto sería de lo constitucional, pues la Constitución como texto formal ya esta definido, sólo faltaría determinar si su contenido normativo va de acorde con las materias que debe regular.
[22] La palabra usada por el autor es soit que significa un imperativo, una afirmación rotunda.
[23] Al usar la palabra réellement hace alusión a lo factice que acabamos de ver en los pies de página 14 y 20, el autor lleva mas allá la teoría de Esmein, al borde de sus consecuencias últimas, es parecido al proceso intelectivo del relativismo escéptico. Si aplicamos estas reglas e pensamiento al caso el planteamiento del autor sería: Si las normas sin contenido material insertadas en la Constitución: sólo están unidas a esta por un nexo fáctico, entonces no son en la realidad normas constitucionales. Si no son normas constitucionales: entonces al no haber tenido jamás esta características sería imposible que puedan ser desconstitucionalizadas, pues nunca han sido constitucionales en la realidad.
[24] El texto en francés dice on ne voit pas pourquoi, literalmente sería uno no tiene porque ver, no hay necesidad de percatarse o explicarse ello; etc.
[25] La palabra usada por el autor es adjonctions es decir adjunciones, añadiduras, en términos constitucionales: enmiendas.
[26] « Les chambres auront le droit, par délibérations séparées prises dans chacune à la majorité absolue des voix, soit spontanément, soit sur la demande du président de la République, de déclarer qu'il y a lieu de réviser les lois constitutionnelles.
Après que chacune des deux chambres aura pris cette résolution, elles se réuniront en Assemblée nationale pour procéder à la révision. » Quiere decir que para accionar es necesaria la mayoría en ambas Cámaras (Senadores y Diputados) por separado, mientras que para resolver la acción de revisión constitucional se necesita el voto mayoritario de toda la Asamblea Nacional que tiene reunidas a ambas Cámaras.
Les délibérations portant révision des lois constitutionnelles, en tout ou en partie, devront être prises à la majorité absolue des membres composant l'Assemblée nationale.
[27] Entre la coma y el texto existe la siguiente expresión , ajoute-t-il en substance, es decir: si añadimos, al actual contenido de nuestra afirmación; quiere decir que la frase siguiente a la coma es un refuerzo de la reflexión anterior.
[28] El autor usa las palabras représenter y exprimer, es decir verbos, por lo que no hace mención expresa al significado que tenemos nosotros por “representantes” sino representar; quien “expresa por otro” sino la expresión. En otras palabras no quiere decir que el Parlamento representa, sino que “es” y su existencia es la representación material de ello. Ello de infiere de que el autor usa el infinitivo verbal como sustantivo.
[29] El autor usa la palabra exactement, es decir exactamente, fielmente, puntualmente, lo cual complementa bien con el pie anterior, pues esta dando la idea de que Parlamento es fiel reflejo de la Nación, en su existencia y en su actuar. Es decir que la ficción legal crea una identidad que sólo puede darse en el plano de la lógica formal.
[30] El texto dice il s'en suit que si l'on veut chercher, es decir si se buscar « en » refiriéndose a la frase anterior.
[31] Nuevamente usa la palabra représenter y no représentant como en el pie anterior.
[32] En el tiempo de este jurista las leyes ya habían sancionado la existencia de una Asamblea nacional.
[33] La palabra usada en el texto es est opérée par una , es decir es ejecutada, operada o continuado el procedimiento en este caso.
[34] El texto dice ministre contresignataire es decir el ministro contra suscriptor, el ministro del ramo que también firma el precepto legal junto con el Presidente.